小微企业同样具有申请合规考察的权利。对此笔者表示支持,但也有担忧:由于企业合规需要不菲的成本,若针对其内部结构、经营模式、经济效益、人员配置等进行整改,是否经得起整改?对此,笔者建议可以考虑分别制定大中型与小微企业的准入合规考察的条件,分类审查他们的合规计划,这是现实的需求与有效合规内在的驱动。一方面,对大中型企业,可侧重评价企业当前的社会公共利益。如果一个企业遭受刑事处罚,可能对无辜第三方或市场环境带来严重的负面后果,那么,合规考察的需求和价值就越高。具体可参考以下因素进行判断:(1)企业规模大小,即员工数量、吸纳就业人口情况;(2)影响力大小,即行业地位、经营状况对所在行业、上下游产业链及区域的影响力;(3)纳税的贡献大小,即纳税情况、带动当地经济发展的情况;(4)其他表明企业社会贡献度、社会影响力的因素。另一方面,对小微企业,可侧重评价企业未来的发展前景,其潜力越大的企业,越具有合规考察的价值。倘若一个企业,平时就管理稀松、无法正常生产经营、濒临破产,其本身缺乏开展合规建设的能力,更遑论合规考察的价值。在企业能够正常生产经营的前提下,其成长经历、品牌形象、产业项目、技术情况等都在一定程度上影响着企业的发展前景。如严重污染型落后企业,正在被市场淘汰的企业,其合规考察的价值较低,而具有自主研发、高精尖产业的企业,发展潜力大,挽救价值高。具体可参考以下因素进行判断:(1)“三高标准”,即是否符合高技术、高成长、高附加值企业的标准;(2)“核心创造力”,即拥有自主知识产权、专有技术的情况;(3)发展前景预判,即是否符合现行产业政策或未来产业发展趋势;(4)营业特色评估,即主营业务或者主营项目是否涉及国家、省、市、县(区)重点产业项目;(5)其他表明企业具有发展潜力的因素。值得关注的是,有的地方在评估企业的发展前景和重要价值方面,附加上了企业法人是否为“人大代表”“政协代表”“劳动模范”“突出贡献者”的考量因素,笔者不以为然。个人的优秀不等于企业的优秀,个人的贡献不等于企业的功劳。在评估企业的发展潜力方面,应区分个人和企业的表现和贡献。因此,大中小微企业,一视同仁,都应该平等享有这份申请准入刑事合规考察的权利,也应该拥有通过整改、达到预防企业犯罪的路径和机会。关于企业如何提出准入企业刑事合规考察的申请,可以规定为,“申请人向人民检察院申请适用企业合规程序,应当采用书面形式,充分说明理由,并提交企业经营状况、社会贡献度、纳税就业、技术创新、社会综合评价、企业发展前景等相关情况的证明材料”“人民检察院对企业合规准入进行审查时,可以听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人、相关办案机关、行政监管机关、行业协会的意见。”
五、涉案企业合规验收审查的实践探索
有“入”就有“出”,有合规准入条件,就必然有合规验收。毫无疑问,检察机关在合规验收环节起到宏观主导作用。然而,对涉案企业建立并执行合规计划进行科学有效、客观公平的监督评估,需要构建一套涉案企业合规监督评估机制,而第三方监督评估组织在企业合规考察整改后的验收环节必然发挥着重要作用。那如何检验企业合规计划的实施效果,其是否达到了“真合规、真整改、真有效”?本文主张从形式标准和实质标准两个层面进行评估验收。
(一)涉案企业合规建设的有效性的标准
合规建设是否有效不仅影响着涉案企业的刑事处遇,也关乎企业刑事合规的正当性根基。但如何审查涉案企业合规建设的有效性,是自开展企业合规改革以来困扰理论界和实务界的一大难题。
目前,普遍达成共识的有效性的标准是涉案企业的合规整改取得预防企业再次犯罪的实质效果。然而,这一答案需要解释“预防企业再次犯罪”的含义是什么?背后的逻辑就是要解释清楚企业犯罪与企业成员犯罪的关系。对此,不同的企业刑事责任理论理解各异。美国的替代责任与英国的同一视责任将企业犯罪与企业成员犯罪相互捆绑,预防企业犯罪即预防企业成员犯罪。但在我国刑法语境下,单位固有责任的确立及实现,不仅需要根据单位自身特征重塑单位犯罪的评价标准,赋予单位组织体独立的评价地位,而且还意味着应当从规范意义上对单位成员的行为以及企业行为进行区分评价。目前,我国学界就单位责任是组织体自我责任的观点基本上得到普遍认同。在单位责任是单位自我责任的理论下,可谓完全无视自然人犯罪,企业责任与企业成员责任相互分离,企业犯罪预防被赋予了特殊的含义:即使企业成员实施了犯罪,但如果企业对此没有罪过,仍然可以阻却企业责任的成立,从而实现企业犯罪预防的效果。鉴于企业成员犯罪有着多方面的原因,企业因素是原因之一,而这也是企业犯罪的罪过所在,即企业自身的组织结构、规章、政策、宗旨、文化等特征中具有产生、促进或者默许企业成员的违法犯罪行为的因素。是故,企业犯罪预防可以理解为消除企业成员犯罪的企业因素,涉案企业合规建设也由此展开。从最高检发布的涉案企业合规典型案例来看,涉案企业对犯罪原因的分析主要在于企业规章制度不健全、内部管理不完善、员工法律意识淡薄等方面,相应的犯罪预防策略自然是采取将企业合规纳入公司章程、建立合规管理机构、开展员工合规培训等对应措施。而这些举措基本上所有的涉案企业都很容易在形式上满足,就成为了纸面合规、假合规。
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