基于涉轻罪重罪的企业都有机会与可能申请刑事合规考察的前提,也会引发合规不起诉在程序上的思考。换言之,依据合规考察准入的罪量模式,可以分别组合成为以下合规不起诉模式:第一类,“轻罪+检察建议+相对不起诉”模式、“轻罪+合规考察+涉罪企业+涉罪企业负责人+附条件不起诉”模式。值得说明的是,涉罪企业负责人能否获取不起诉处理取决于其在合规考察中的贡献、表现,而不能仅因为涉罪企业合规验收合格就对企业负责人不起诉;第二类,“重罪+合规考察+涉罪企业+附条件不起诉”模式。由于涉嫌重罪,涉罪企业负责人即使在合规整改中发挥了重大作用也只能作为量刑情节予以考虑,而不能作为对其不起诉的依据。基于这样的分类和梳理,得出如下结论:“轻罪+检察建议+相对不起诉”模式实际上与现行的相对不起诉制度无异;而“轻罪+合规考察+涉罪企业+涉罪企业负责人+附条件不起诉”模式虽可以在现行相对不起诉制度框架内实现,但基于其与普通的相对不起诉情形的不同,未来立法设计应将其与相对不起诉制度分离,纳入独立的附条件不起诉制度中;“重罪+合规考察+涉罪企业+附条件不起诉”模式则已经超出现行相对不起诉的制度框架,需要立法予以确认。
(三)涉案企业刑事合规考察准入的主观标准
刑事合规考察准入的主观标准反映的是企业主观态度的客观情况。企业的主观态度在很大程度上决定了企业犯罪特殊预防必要性的大小,主观态度越好,再犯可能性越低,越有可能准入合规考察。司法实践中,相较于刑期的衡量,准入条件的限制应更多考量罪行表现和主观态度。
企业是否真诚悔罪抑或只是为了获得合规激励而作虚假承诺,这是判断企业主观态度是否良好,从而评估其再犯可能性大小的关键。实践中,可从三个方面进行考察:第一,企业是否积极配合司法机关的工作。企业的积极合作以认罪为核心,如果涉案企业不认罪,就无法体现“积极配合”的态度,无法采取有效的补救措施,更难以展开实质性的制度整改。很难想象,一个没有认识到自身错误的企业要如何采取改正措施。第二,企业是否积极采取措施修复被损害的法益。仅有悔改的意愿,没有悔改的行为,是难以体现整改的积极态度和实际效果的。因为,积极的法益修复不仅可以降低犯罪行为所造成的社会危害性,而且可以取得被害人谅解,减少准入合规考察的负面评价和障碍,提升积极的社会效果。法益修复措施包括退赃退赔、补缴税款、修复环境、赔偿经济损失等等补救挽损措施。刑事合规“因案不同”“因企而异”,故,检察机关应区分法益修复的不同类型以审查是否准入合规考察。第三,启动涉案企业的合规需以取得被害人谅解为前提。显然,如果启动刑事合规,最终可能对涉案企业、人员不起诉或减轻处罚,那么,“启动刑事合规如何保障被害人的权益,顾及被害人的感受”关系到如何保障案件办理后的社会效果。实践中曾有一起涉嫌假冒注册商标罪的涉案企业,他们的负责人真诚悔罪,企业积极赔偿,但是,受害企业坚决主张严惩不贷,不给予原谅。虽然检察机关最终劝说被害人同意支持检察机关开展涉案企业刑事合规的工作,但内心并不愿意接受涉案企业、人员获得刑罚的激励。本文认为,对于一些侵权型的企业犯罪,比如知识产权犯罪、生产销售伪劣产品罪等,如果对涉案企业做出不起诉的决定,被害人要求追究行为人的刑事责任的主张无法得到落实,司法的正义就难以伸张。在这种情况下,即使涉案企业愿意认罪认罚,也要综合考虑被害人的要求,尽可能以获得被害人的谅解作为启动刑事合规的前提条件。第四,企业是否自愿合规并提交初步合规计划。刑事合规的准入、企业的认罪认罚与修复法益的行为,都是面向已然犯罪,而企业事后制定或者完善合规计划是对未然犯罪的预防,也是构建预防再犯的堡垒。同时,也体现出企业组织体对法律的敬畏和遵从。不过,在刑事合规考察准入阶段对合规计划要求过高并不现实,因为,企业对自身的反省和体检也需要时间,况且,企业刑事合规的理论和实践正在不断推进,大部分企业也是正在学习和被教导的过程中。制定完整、有效的合规计划不仅需要时间,而且需要在准入之后经过第三方监督机制和检察机关给与指导下不断完善而成。所以,准入阶段提交的合规计划基本上是一个初稿和意愿的表达,应重点审查其对与涉嫌犯罪有关的风险点提出初步反思和拟采取的合规措施,评估感受其真诚的态度和迫切要求整改的愿望。
(四)涉案企业刑事合规审查准入的企业标准
如前所述,对涉案的大中小微企业应当一视同仁,确认其申请刑事合规考察的平等权利,因而,此处的企业标准不应单纯指企业规模的大小,而应当是基于诉讼经济原则对涉案企业可能具有的合规价值的审查。不可否认,对大中型企业进行合规考察往往具有较高的社会经济价值,而对小微企业开展合规考察的效益则不显着。这也是否定对小微企业适用合规考察的主要理由,他们认为,企业合规的必要性体现在涉罪企业本身具备较高的社会经济价值、不入罪能够挽救较大的社会经济损失,而小微企业并不符合该条件……。然而,笔者却认为,“麻雀虽小,五脏俱全”,社会经济价值并非衡量合规考察效益的唯一标准,小树也可以成长为参天大树,如果小微企业具有较大的发展潜力,则应肯定其也具有值得“被挽救”的价值。这一思路与国内学者不谋而合,孙国祥教授认为,“对有挽救价值的中小微企业,刑事合规激励使企业从合规整改中获得发展,这也是现阶段企业合规改革的积极意义所在。”
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